하도급 부당특약의 사법상 효력 — 2025. 10. 2. 시행 하도급법 제3조의4 제3항의 신설과 부칙의 적용례

 

세 줄 요약입니다.

 

1. 종전 대법원 판례는 하도급법을 위반한 특약이라도 그 사법상 효력까지 부정되는 것은 아니라고 보아, 부당특약은 공정거래위원회의 제재 대상일 뿐 계약으로는 유효하였습니다.

2. 2025. 4. 1. 신설되어 2025. 10. 2. 시행된 하도급법 제3조의4 제3항은 같은 조 제2항 제1호부터 제3호까지의 부당특약을 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 제4호는 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우에만 그 부분을 무효로 합니다.

3. 부칙은 이 개정규정을 시행 이후 계약조건을 설정한 경우부터 적용하도록 정하고 있으므로, 2025. 10. 2. 전에 설정한 특약에는 종전 법리가 그대로 적용됩니다.

 

 

이 글이 답하는 질문

 

· 부당특약이 무엇입니까

 

· 어떤 약정이 부당특약으로 정해져 있습니까

 

· 시행령이 정한 나머지 유형은 무엇입니까

 

· 예전에는 부당특약이어도 계약이 그대로 유효했습니까

 

· 무엇이 바뀌었습니까

 

· 그러면 내 계약서도 무효입니까

 

· 2025년 10월 2일이 왜 기준이 됩니까

 

· 계약조건을 설정한 날은 어떻게 정합니까

 

· 무효가 되면 계약 전체가 없어집니까

 

· 시행일 전 계약이면 방법이 없습니까

 

· 건설공사라면 다른 조문도 있습니까

 

· 사회보험료를 떠넘기는 특약은 무효입니까

 

· 법원이 부당특약이 아니라고 본 사례도 있습니까

 

· 발주자가 직접 지급하기로 한 특약은 어떻습니까

 

· 공정거래위원회에 신고하면 돈을 받습니까

 

· 올해 실제로 얼마가 부과되었습니까

 

· 어떤 서류부터 확인해야 합니까

 

· 어디에서 자주 실패합니까

 

· 오늘 할 일은 무엇입니까

 

 

법령 일람표

 

조문	문언 요지
하도급법 제3조의4 제1항	원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(부당한 특약)을 설정하여서는 아니 된다
하도급법 제3조의4 제2항	다음 각 호의 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 약정
하도급법 제3조의4 제3항	제2항제1호부터 제3호까지에 해당하는 부당한 특약은 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 같은 항 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다(신설 2025. 4. 1., 시행 2025. 10. 2.)
하도급법 시행령 제6조의4	제3조의4제2항제4호의 위임에 따라 인허가·환경관리·품질관리 비용, 설계·작업내용 변경 비용, 원사업자의 지시에 따른 재작업·추가작업 비용, 원사업자가 부담할 하자담보책임·손해배상책임의 전가, 예측 불가능한 사정의 책임 전가, 간접비 인정범위의 일률적 제한, 하도급대금 조정신청권의 제한을 부당특약으로 정한다(제6조의2에서 이동, 2022. 7. 11.)
하도급법 제3조 제1항	원사업자는 제조등의 위탁을 하는 경우 위탁 내용과 대금 등을 적은 서면을 수급사업자에게 발급하여야 한다
하도급법 제11조	원사업자는 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없음에도 위탁 시 정한 하도급대금을 부당하게 감액하여서는 아니 된다
건설산업기본법 제22조 제5항	건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 각 호에 해당하면 그 부분에 한정하여 무효로 한다(설계변경·경제상황 변동에 따른 계약금액 변경의 불인정, 계약기간 변경의 불인정, 예상하기 어려운 내용의 책임 전가, 계약내용을 일방이 정함, 손해배상책임의 과도한 경감·가중, 관계 법령상 권리의 배제·제한)
건설산업기본법 제22조 제7항	도급계약의 당사자는 고용·산재보험료, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료 등 건설사업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 한다

 

 

인용 판례 일람표

 

사건번호	법원·선고일	요지
2024나27518	서울동부지방법원 2025. 8. 27.	특약사항이 부당특약에 해당한다고 가정하더라도 사법상 효력까지 부정할 수 없고, 신설 제3조의4 제3항은 부칙에 따라 시행일 이후 계약조건을 설정한 경우부터 적용되므로 이 사건에는 적용되지 아니한다
2010다53457	대법원 2011. 1. 27.	하도급법 제11조는 그에 위배한 계약의 사법상 효력을 부인하는 조항이 아니다. 다만 우월적 지위를 이용하여 자발적 동의 없이 대금을 부당감액한 것은 그 자체로 불법행위를 구성한다
2001다27470	대법원 2003. 5. 16.	하도급법 제17조·제20조는 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간 계약의 사법상 효력을 부인하는 조항이 아니다. 하도급법은 원도급관계도 규제한다
2019나2039247	서울고등법원 2020. 5. 13.	예정공정표 대비 10퍼센트 이상 지연된 경우에 한하여 전체 공사금액의 5.21퍼센트에 해당하는 위약벌을 정한 약정은 부당특약으로서 무효라고 볼 수 없다
2021가단5119721	서울중앙지방법원 2022. 6. 14.	건설산업기본법 제22조 제7항은 사회보험료 상당액의 지급의무를 지우는 강행규정이 아니므로, 사회보험료를 수급인이 부담하기로 한 약정은 부당특약으로서 무효라고 볼 수 없다
2025가단46435	부산지방법원 2025. 11. 19.	발주자가 공사대금을 지급하기로 한 3자 합의는 면책적 채무인수로 볼 수 있고, 직접지급 합의의 효력은 법이 인정하고 있으므로 강행규정 위반으로 무효라고 보기 어렵다

 

 

장면

 

현장이 끝나고 정산서를 받아 보면 처음 보는 항목이 붙어 있습니다. 민원처리비, 폐기물 반출비, 안전관리 추가비용입니다.

 

계약서를 다시 펴 보면 특약사항 어딘가에 그 비용을 수급사업자가 부담한다고 적혀 있습니다. 입찰내역에는 없던 항목입니다.

 

「이건 부당특약이니 무효 아닙니까」라고 말하면, 상대는 「법에 그런 조항 없습니다」라고 답합니다. 지난해까지는 그 답이 맞았습니다.

 

2025년 10월 2일부터 달라졌습니다. 다만 모든 계약이 달라진 것은 아닙니다.

 

 

부당특약이 무엇입니까

 

원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 말합니다(하도급법 제3조의4 제1항). 계약서 본문이 아니라 「특약사항」이라는 이름으로 뒤에 붙는 경우가 대부분입니다.

 

원사업자(일감을 준 쪽)와 수급사업자(일감을 받은 쪽)라는 말은 하도급법이 쓰는 용어입니다. 건설현장에서는 원청과 하청으로 부릅니다.

 

원사업자라면 특약사항의 문구를 지금 다시 읽어 보십시오.

 

수급사업자라면 계약서 본문만 보지 말고 특약사항과 산출내역서를 함께 꺼내십시오.

 

 

어떤 약정이 부당특약으로 정해져 있습니까

 

법이 세 가지를 직접 적어 두었습니다. 서면에 적히지 않은 사항을 요구해서 생긴 비용을 떠넘기는 약정, 원사업자가 부담할 민원처리와 산업재해 관련 비용을 떠넘기는 약정, 입찰내역에 없던 사항을 요구해서 생긴 비용을 떠넘기는 약정입니다(같은 조 제2항).

 

정산서에서 자주 다투어지는 민원처리비와 안전관리비가 두 번째 유형에 그대로 들어갑니다.

 

원사업자라면 입찰내역서와 실제 지시한 작업을 대조해 두십시오.

 

수급사업자라면 어느 유형에 해당하는지를 먼저 특정하십시오.

 

 

시행령이 정한 나머지 유형은 무엇입니까

 

인허가와 환경관리, 품질관리처럼 원사업자의 의무로 되어 있는 일에서 생기는 비용, 설계나 작업내용을 바꾸어 생긴 비용, 원사업자의 지시로 다시 하거나 더 한 작업의 비용, 원사업자가 질 하자담보책임과 손해배상책임을 떠넘기는 약정입니다(하도급법 시행령 제6조의4).

 

천재지변이나 매장유산 발견처럼 예측할 수 없던 사정의 책임을 떠넘기는 약정, 간접비의 인정범위를 일률적으로 깎는 약정도 여기에 들어갑니다.

 

원사업자라면 하자담보책임을 통째로 넘기는 조항이 가장 위험합니다.

 

수급사업자라면 재작업 지시가 서면으로 남아 있는지 확인하십시오.

 

 

예전에는 부당특약이어도 계약이 그대로 유효했습니까

 

그랬습니다. 대법원은 하도급법이 그 조항을 어긴 계약의 효력에 관하여 아무 규정을 두지 않고 벌금과 시정조치, 과징금만 정하고 있으므로, 그 조항은 원사업자와 수급사업자 사이 계약의 사법상 효력을 부인하는 조항이 아니라고 보았습니다.

 

하도급대금을 부당하게 깎은 사건에서도 같은 결론이 나왔습니다(대법원 2010다53457 판결).

 

원사업자라면 이 법리는 이제 시점에 따라 갈린다는 점을 알아 두십시오.

 

수급사업자라면 예전 판결만 보고 포기했다면 다시 볼 이유가 생겼습니다.

 

 

무엇이 바뀌었습니까

 

예전에는 부당특약이어도 계약은 그대로 유효하고, 공정거래위원회의 제재만 남았습니다.

 

지금은 법에 열거된 세 유형의 부당특약은 그 부분만 무효가 됩니다(하도급법 제3조의4 제3항).

 

시행령이 정한 네 번째 유형은 한쪽에게 현저하게 불공정한 경우에만 그 부분이 무효가 됩니다. 열거된 세 유형과 달리 불공정성을 따로 따져야 합니다.

 

원사업자라면 표준하도급계약서를 그대로 쓰는 것이 가장 안전합니다.

 

수급사업자라면 내 특약이 세 유형인지 네 번째 유형인지부터 가르십시오.

 

 

그러면 내 계약서도 무효입니까

 

계약조건을 언제 정했는지에 달렸습니다. 이 조항은 2025년 4월 1일에 신설되어 2025년 10월 2일부터 시행되었고, 시행 이후에 계약조건을 설정한 경우부터 적용됩니다.

 

시행일 전에 정한 특약에는 이 조항이 적용되지 않습니다. 그 특약은 여전히 예전 법리대로 다루어집니다.

 

원사업자라면 시행일 전후로 계약을 나누어 정리해 두십시오.

 

수급사업자라면 계약일과 특약 체결일을 먼저 확인하십시오.

 

 

2025년 10월 2일이 왜 기준이 됩니까

 

법원이 이 점을 정면으로 밝혔습니다. 서울동부지방법원 2025. 8. 27. 선고 2024나27518 판결은 특약사항이 부당특약에 해당한다고 가정하더라도 그 사법상 효력까지 부정할 수는 없다고 하면서, 신설된 조항은 시행일 전에 계약조건을 설정한 사건에는 적용되지 않는다고 하였습니다.

 

공사대금 잔금과 추가공사대금을 합쳐 1억 6,200만 원을 청구한 사건에서, 수급인은 특약 무효 주장으로는 한 푼도 받지 못했습니다.

 

원사업자라면 기존 계약의 특약은 아직 효력을 유지합니다.

 

수급사업자라면 시행일 전 계약이면 무효 주장 하나만 걸지 마십시오.

 

 

계약조건을 설정한 날은 어떻게 정합니까

 

원계약을 언제 맺었는지가 아니라 그 계약조건을 언제 정했는지를 봅니다. 시행일 전에 맺은 계약이라도 그 뒤에 변경계약이나 추가 특약으로 새 조건을 넣었다면 그 부분은 새로 정한 것입니다.

 

변경계약서, 추가 합의서, 공문 회신처럼 조건이 새로 들어간 서면의 날짜를 모아 두어야 합니다.

 

원사업자라면 변경계약에 옛 특약을 그대로 옮겨 붙이는 관행을 점검하십시오.

 

수급사업자라면 변경계약서의 날짜가 반전의 지점이 될 수 있습니다.

 

 

무효가 되면 계약 전체가 없어집니까

 

아닙니다. 법은 「그 부분에 한정하여」 무효로 한다고 정하고 있습니다. 계약 전체가 무너지는 것이 아니라 그 특약 조항만 효력을 잃습니다.

 

특약이 빠지면 그 비용은 원래 부담하기로 되어 있던 쪽, 곧 원사업자에게 돌아갑니다. 그만큼이 공사대금 청구의 근거가 됩니다.

 

원사업자라면 특약 하나가 무효가 되면 그 비용이 그대로 돌아온다는 뜻입니다.

 

수급사업자라면 무효 주장과 함께 그 비용의 금액을 산출내역으로 특정하십시오.

 

 

시행일 전 계약이면 방법이 없습니까

 

손해배상 청구가 남아 있습니다. 대법원은 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의 없이 하도급대금을 부당하게 깎은 경우, 그 약정이 민법상 유효한지와 관계없이 그 자체가 불법행위가 되어 손해를 배상할 책임이 있다고 보았습니다(대법원 2010다53457 판결).

 

자발적 동의였는지는 거래상 우월적 지위의 정도, 거래의존도, 대금 차이, 감액을 요구한 시점 같은 사정으로 판단합니다.

 

원사업자라면 정산합의서에 서명을 받아 두었다는 사정만으로 안심할 수 없습니다.

 

수급사업자라면 무효 주장이 막혀도 손해배상 청구는 별개로 남습니다.

 

 

건설공사라면 다른 조문도 있습니까

 

있습니다. 건설공사 도급계약의 내용이 한쪽에게 현저하게 불공정한 경우로서 여섯 가지에 해당하면 그 부분이 무효가 됩니다(건설산업기본법 제22조 제5항).

 

설계변경이나 물가변동에 따른 계약금액 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 않는 경우, 계약체결 당시 예상하기 어려운 내용의 책임을 떠넘기는 경우, 관계 법령이 인정하는 권리를 상당한 이유 없이 배제하는 경우가 여기에 들어갑니다.

 

원사업자라면 하도급법에 걸리지 않아도 이 조문에 걸릴 수 있습니다.

 

수급사업자라면 두 조문을 함께 걸어야 합니다.

 

 

사회보험료를 떠넘기는 특약은 무효입니까

 

법원이 무효로 보지 않은 사례가 있습니다. 건설산업기본법은 국민연금보험료와 건강보험료 같은 비용을 산출내역서에 분명하게 적으라고만 정하고 있습니다(같은 법 제22조 제7항).

 

서울중앙지방법원은 이 조항이 도급인에게 그 금액을 지급할 의무를 지우는 강행규정이 아니라고 보아, 사회보험료 1억 5,800만 원을 수급인이 부담하기로 한 약정을 유효하다고 하였습니다.

 

원사업자라면 산출내역서에 금액을 명시하는 절차는 그대로 지켜야 합니다.

 

수급사업자라면 산출내역서에 적힌 금액과 실제 납부액의 차이를 계산해 두십시오.

 

 

법원이 부당특약이 아니라고 본 사례도 있습니까

 

있습니다. 서울고등법원 2019나2039247 판결은 공정표보다 10퍼센트 이상 지연된 경우에만 위약벌을 물리도록 정한 약정에 대하여, 그 금액이 전체 공사금액의 5퍼센트 남짓이므로 의무 이행을 확보하는 데 필요한 범위를 넘는 과중한 제재로 보기 어렵다고 하였습니다.

 

부당특약이라는 이름만으로 무효가 되지는 않습니다. 어느 유형에 해당하는지와 그 정도를 함께 따집니다.

 

원사업자라면 발동 요건과 금액의 비율을 근거로 방어할 수 있습니다.

 

수급사업자라면 문구가 불리하다는 사정만으로는 부족합니다.

 

 

발주자가 직접 지급하기로 한 특약은 어떻습니까

 

부산지방법원은 원사업자가 아니라 발주자가 공사대금을 지급하기로 한 3자 합의에 대하여, 이는 발주자가 채무를 면책적으로 인수한 것이거나 발주자만 부담하기로 한 약정이라고 보아 원사업자에 대한 청구를 받아들이지 않았습니다.

 

직접지급 합의는 하도급법과 건설산업기본법이 그 효력을 인정하고 있으므로 부당특약으로 보기 어렵다는 것입니다.

 

원사업자라면 3자 합의의 문언이 병존적 인수인지 면책적 인수인지를 분명히 적으십시오.

 

수급사업자라면 발주자가 도산하면 청구할 상대가 사라진다는 점을 계산에 넣으십시오.

 

 

공정거래위원회에 신고하면 돈을 받습니까

 

시정명령과 과징금은 국고로 들어갑니다. 신고로 받는 것은 제재이지 배상이 아닙니다.

 

다만 공정거래위원회의 의결서는 뒤이은 민사소송에서 사실인정의 자료가 됩니다. 신고와 소송을 함께 설계하는 것이 실익이 큽니다.

 

원사업자라면 심사보고서가 접수되면 그때부터는 민사도 함께 봐야 합니다.

 

수급사업자라면 신고만 하고 민사 청구의 소멸시효를 놓치지 마십시오.

 

 

올해 실제로 얼마가 부과되었습니까

 

2026년 상반기에 산업안전 관련 부당특약 등으로 세 개 건설사에 과징금 7억 2,900만 원과 과태료 500만 원이 부과되었습니다. 업체별로는 2억 5,700만 원, 3억 1,200만 원, 1억 6,000만 원입니다.

 

여기에 어음할인료 미지급 등으로 4,200만 원, 하자보수 명목의 유보금 특약과 폐기물 처리비 전가로 1억 4,500만 원이 더해져, 공개된 다섯 곳의 과징금만 9억 원을 넘었습니다.

 

원사업자라면 유보금 특약과 폐기물처리비 전가가 지금 가장 자주 적발되는 유형입니다.

 

수급사업자라면 같은 유형이면 이미 판단 기준이 나와 있다는 뜻입니다.

 

 

어떤 서류부터 확인해야 합니까

 

하도급계약서 본문, 특약사항, 하도급금액 산출내역서, 입찰내역서, 변경계약서입니다. 여기에 재작업이나 추가작업을 지시한 공문과 카카오톡 대화를 더합니다.

 

계약 체결 때 받은 서면이 없다면 그 자체가 별도의 위반입니다. 서면을 언제 받았는지도 함께 정리하십시오.

 

원사업자라면 서면 발급 시점을 소명할 자료를 보관하십시오.

 

수급사업자라면 특약사항은 별지로 오는 경우가 많으니 별지까지 챙기십시오.

 

 

어디에서 자주 실패합니까

 

첫째는 무효 주장 하나만 걸고 손해배상 청구를 함께 하지 않는 경우입니다. 시행일 전 계약이면 무효 주장이 막히는 순간 청구 전체가 무너집니다.

 

둘째는 비용을 특정하지 못하는 경우입니다. 특약이 무효라는 결론이 나와도 얼마인지 증명하지 못하면 인용액은 0원입니다.

 

셋째는 정산합의서에 서명한 뒤 그 합의를 다투지 않는 경우입니다.

 

원사업자라면 정산 과정의 경위를 기록으로 남기는 편이 유리합니다.

 

수급사업자라면 금액 산출과 무효 주장은 반드시 함께 갑니다.

 

 

오늘 할 일은 무엇입니까

 

계약서와 특약사항을 꺼내어 그 조건을 정한 날짜를 확인하십시오. 2025년 10월 2일 뒤이면 무효 주장이 정면으로 열립니다.

 

그 앞이면 부당하게 떠넘겨진 비용의 금액을 산출내역서로 특정하고 손해배상 청구를 함께 준비하십시오.

 

원사업자라면 시행일 뒤에 맺은 계약의 특약사항부터 손보십시오.

 

수급사업자라면 날짜와 금액, 이 두 가지가 사건의 전부입니다.

 

 

확인 서류 정리표

 

구분	서류	확인할 점
계약	하도급계약서 본문·특약사항 별지	비용 부담 조항의 문언, 별지 누락 여부
시점	최초 계약서, 변경계약서, 추가 합의서	그 조건을 설정한 날이 2025. 10. 2. 뒤인지
금액	하도급금액 산출내역서, 입찰내역서	전가된 비용이 내역에 있었는지, 간접비 인정범위
지시	공문, 회신, 메신저 대화	재작업·추가작업 지시의 주체와 일자
정산	정산합의서, 기성검사조서	감액의 경위와 서명 시점
보험	사회보험료 납부확인서	산출내역서 기재액과 실제 납부액의 차액

 

이 글은 일반적인 법률 정보를 담은 것이며 개별 사건의 결론을 보장하지 않습니다. 구체적인 사정에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.

 

로앤강 법률사무소 장재호 변호사

 

대한변호사협회 등록 부동산전문변호사